La intervención de menores en el proceso penal de adultos
Derecho penal

En numerosas ocasiones menores de edad han de comparecer ante la jurisdicción penal, por haber sido, lamentablemente, víctimas de hechos delictivos; en estos casos resulta especialmente compleja la necesidad de compatibilizar la especial protección que requiere el menor, con el derecho de defensa del que goza cualquier encausado y que le ha de permitir su intervención en todas las diligencias y medios de prueba, especialmente cuando puedan resultar incriminatorios.

Tratados internacionales suscritos por España han reconocido el derecho del menor a ser escuchado, lo que se traduce en un “derecho a expresar libremente su opinión”; a nivel regional, la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2012/29/UE,  se llevó a cabo a través de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la cual no sólo ha establecido la obligación, con especial referencia a los menores de edad, de que todas las comunicaciones, orales o escritas, se hagan en un lenguaje claro, sencillo y accesible, sino de, además, limitar el número de veces en que se deba recibir declaración a la víctimas y sólo cuando ello resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal.

La redacción actual del Artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los menores de edad, establece que el Juez puede acordar la intervención de expertos en estas declaraciones, añadiendo a continuación que “podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.”

Es decir, en mi opinión, no cabe acordar de forma sistemática la exclusión de la intervención de los abogados de la defensa en la práctica de diligencias en las que hayan de participar menores, y por intervención no me refiero a su presencia física -la cual, ante concretas circunstancias, sí puede ser acordada- sino, al menos, a la posibilidad de formularle (ya a través de un experto, ya a través del propio Juez), aquellas preguntas que, a tales efectos, faciliten las partes por escrito. Es cierto que el precepto transcrito finaliza con la expresión “siempre que ello sea posible”, mas resulta difícil imaginar, al margen de una situación de indisponibilidad sobrevenida, qué puede impedir, a fin de garantizar el derecho constitucional de defensa, la forma de proceder descrita.

Nótese la importancia de asegurar, al menos del modo indicado, la intervención del abogado en tales diligencias si, como puede resultar aconsejable, mediante la preconstitución de la testifical del menor en fase de instrucción y su posterior reproducción, se logra evitar su presencia en el Acto de Juicio Oral, dando así cumplimiento a la obligación, legalmente impuesta, de limitar las declaraciones de las víctimas.

Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2014 resulta contundente al afirmar que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad; en esta Sentencia, se casó y anuló la dictada por una Audiencia Provincial, seguida por supuestos abusos sexuales a una menor, pues, tras la exploración de la misma ante la Guardia Civil, la acusación no interesó su declaración ni ante el Juzgado de Instrucción ni en el Plenario, pretendiendo sustituir su testimonio con una pericial a cargo de una psicóloga.

Por tanto, creo acertada la fórmula seguida por algunos Juzgados consistente en llevar a cabo la declaración del menor desde una sala contigua y a través de videoconferencia, lo que permite a los abogados realizar preguntas de forma directa al menor, pero sin necesidad de su presencia física; por el contrario, estimo absolutamente desafortunada la posición de algunos Juzgados de Instrucción, que, sobre la base de carecer de medios y espacios en las sedes judiciales, no sólo niegan cualquier tipo de presencia física del abogado defensor, sino toda posibilidad de formular al menor preguntas aun facilitadas por escrito.

Es evidente que en aquellos casos en que se permita al abogado realizar  preguntas al menor, resulta necesario que adecuemos el lenguaje, tono y actitud a la edad y condición de estos especiales testigos, siendo aconsejable introducir entre las preguntas que se le formulen algunas de tipo neutro (por ejemplo, relacionadas con los estudios o con los amigos del menor), para suavizar la situación y evitar agravar una tesitura ya de por sí estresante para el mismo; igualmente, en aquellos otros en los que, al menos, se admita la posibilidad de trasladar preguntas por escrito, considero exigible que, de forma previa a la práctica de la diligencia y en presencia de las partes, por el órgano judicial se resuelva sobre la pertinencia de las mismas, todo ello a fin de evitar, como algunas veces ocurre, que se recoja el listado de preguntas, pero finalmente no se realice ninguna de ellas.

 

Autor: Jesús Fernández 

Responsable del Área de Derecho Penal

 

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1Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 sobre Convención sobre los Derechos del Niño, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 31 de diciembre de 1990.

2Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo.

 

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