Nulidad y multidivisas
Derecho mercantil

Es cada vez más frecuente encontrarnos en el día a día de nuestros despachos con clientes que acuden a asesorarse sobre sus hipotecas multidivisa alarmados por las casi diarias noticias de prensa de demandas contra entidades bancarias.

               Debemos empezar analizando: ¿Qué es una hipoteca multidivisa?. Esos mismos clientes nos contestarán rápidamente diciendo que es un préstamo que el banco les ofreció para la adquisición de su vivienda a un tipo de interés menor y con una cuota de amortización menor que el que pagaban sus vecinos ya que ellos pagaban en moneda extranjera. La realidad: efectivamente, lo que se ha venido en llamar coloquialmente 'hipoteca multidivisa' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

Sin embargo, los riesgos de este instrumento financiero exceden en mucho a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa, como el yen o el franco suizo (monedas en las que se formalizaron normalmente este tipo de préstamos), no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia el importe en euros, será menor, y si se aprecia, será mayor, sino que también se aplica para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipoteca multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

Las AP son unánimes al considerar que la 'hipoteca multidivisa' es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre , que traspuso la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

A la hora de analizar estos préstamos multidivisa debemos ir más allá de la propia cláusula multidivisa, pues buceando en su contenido asistiremos perplejos a un sin fin de cláusulas que nuestros clientes se vieron abocados a firmar sin ser conscientes si quiera de la transcendencia de su contenido.

Otras Cláusulas anulables de las Escrituras de Préstamo en Divisa con Garantía Hipotecaria.

No es infrecuente, antes al contrario, que encontremos en estos préstamos la declaración genérica de exonerar a la entidad bancaria de cualquier responsabilidad derivada de la evolución desfavorable del tipo de cambio de divisa, sin advertencia expresa del principal riesgo asumido que podía ser el aumento del capital prestado. Ello lógicamente, como han declarado unánimemente nuestros tribunales, deja vacía de contenido dicha declaración genérica, constando sin embargo en estas complejas escrituras diversas advertencias sobre el encarecimiento del contravalor en euros de la cuota mensual y capital pendiente, pero nunca referencia específica y clara al aumento del capital prestado.

Era sencillo para la entidades bancarias haber incluido de manera destacada y esencial la advertencia expresa al cliente de que el producto era especulativo, complejo y de alto riesgo y podía conllevar tener que pagar mayor cantidad que la prestada inicialmente y por tanto pérdida de capital para el prestatario, pero nunca lo han hecho, realizando advertencias sesgadas y no claras referidas únicamente a riesgos de cambio de la divisa, contravalor en euros superior al límite pactado o que las cuotas mensuales y capital pendiente podía aumentar, que inducen a pensar que es la variación propia de un préstamo a interés variable, pero en todo caso un préstamo por una cantidad fija indeterminada.

Esta cláusula de asunción de riesgo resulta abusiva y se considera ficticia. El ya citado artículo 89 del TRLGDCU establece que, en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

La cláusula de amortización del préstamo es un apartado clave porque en él se explican las cuestiones más relevantes de la carga económica del préstamo: el número de cuotas, el destino de las amortizaciones mensuales (capital e intereses), el importe de la cuota mensual (francos suizo, yenes…) y la forma en que esa cuota variaría a lo largo de la vida del préstamo.

En esa cláusula, veremos como no sólo no sea hace referencia alguna al riesgo de fluctuación de las monedas, pese a que sería necesario que así fuera para cumplir con el estándar mínimo de transparencia, sino que además se suele ofrecer información mendaz sobre la variación de las cuotas, que sólo se alterarían en función de las revisiones del tipo de interés, añadiéndose además con práctica generalidad que, de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses se mantiene sin variación.

En la cláusula financiera, al regular la restitución del capital de forma progresiva, debe no obstante explicarse cómo el capital podía verse incrementado por el riesgo de fluctuación. Sin embargo las entidades bancarias omiten toda explicación al respecto.

Precisamente la aleatoriedad del producto y su alto riesgo, dan lugar a que en estas Cláusulas Financieras de Amortización se prevea en muchos casos que la propia entidad bancaria, durante la vida del contrato, puede exigir garantías adicionales, o cancelar la parte excedida, en el supuesto de que el equivalente en euros del préstamo pudiera ser superior al existente en el momento de la formalización, (fijando un %), como consecuencia del riesgo de cambio, sin contraprestación alguna en favor de la parte actora, quien podría ver cancelado el producto en un momento perjudicial para la misma y en beneficio del banco, o serle exigidas garantías que no pudiera prestar, viéndose privado de un bien de primera necesidad como es su vivienda habitual.

En cuanto a la cláusula de comisiones, la misma debe ser considerada abusiva conforme a lo previsto en el art. 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que prevé que "(...) son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular (...) la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Asimismo, es también de aplicación lo previsto en el art. 89 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando prevé que en todo caso tiene la consideración de cláusula abusiva (...) 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación; 6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.; 7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

No debemos pasar por alto las causas de resolución anticipada que se establecen a lo largo de estas Escrituras ni las Cláusulas de Garantía, que no suelen estar destacadas, y pasan inadvertidas para clientes no expertos. Como también pasan inadvertidos el derecho de compensación de deudas en sentido más amplio, complementado con un mandato general de venta de valores, que también suelen venir de manera sistemática instaurados en este tipo de préstamos.                       

En definitiva, las Escrituras de Préstamos Multidivisa no proporcionaban información transparente y de calidad sobre la determinación de todos los elementos que intervienen en la fijación de las cuotas mensuales, la forma de aplicación de las cuotas amortizadas y en qué medida se aplican a reducir el capital, los intereses o ambas partidas, ni sobre los distintos niveles de riesgo vinculados al genérico riesgo de fluctuación de la moneda, es decir:

  1. Que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda de capital puede ser inferior a lo previsto si la divisa en la que se concertaron se aprecia sobre el euro.
  2. Que el mayor riesgo de variación de las cuotas de amortización no estaba en las oscilaciones del tipo de interés aplicable, sino en el cambio aplicable a las monedas.
  3. Que el riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente actúa como factor de recálculo permanente del contravalor en euros aplicable al montante del capital en francos, lo que supone la aplicación del riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de las cuotas o al porcentaje de deuda amortizada, sino también al propio capital y, a la vez, hace posible que la cuantía del propio capital se incremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas.
  4. Que precisamente porque esas variaciones imprimen al préstamo hipotecario un riesgo muy elevado, el propio banco debe protegerse y para ello, además de fijar la responsabilidad hipotecaria por el contravalor en euros, fija un % adicional,  por lo que los prestatarios deberían arbitrar sus propias medidas de protección, que carecen de correlativo lógico en el contrato.
  5. Que la opción de cambiar la divisa aplicable al préstamo supone una previa consolidación en euros del capital prestado, esto es, la materialización en euros del incremento que la fluctuación de las monedas tiene sobre el principal prestado

Mi consejo personal: si vamos a actuar en defensa de nuestros clientes, vayamos a por todas y hasta el final, con un análisis completo de sus Escrituras, y con la solicitud de nulidad de todas aquellas cláusulas que firmaron con absoluto desconocimiento y falta de información y cuya nulidad ya ha sido postulada por nuestros tribunales.

 

Eva Mª Núñez Benéitez

Experta en Derecho Mercantil

Cruz de San Raimundo de Peñafort. Cruz de Oro del ICAM

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